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個體商戶張某駕車從外地購進“紅旗渠”、“云煙”、“利群”等品牌卷煙，返回途中被當?shù)毓矙C關(guān)以涉嫌非法經(jīng)營罪刑事拘留。經(jīng)查，張某有煙草零售許可證，但無煙草專賣品準運證。張某非法運輸煙草共2050條(真品卷煙)，價值10.45萬元。本律師接受張某家屬委托后，依法會見了張某，并向偵查監(jiān)督機關(guān)提出了法律意見。偵查監(jiān)督機關(guān)最終對張某作出了不予批準逮捕決定。現(xiàn)簡要陳述張某不構(gòu)成犯罪的理由，以饗恪盡職守之同行。

一、律師意見

非法經(jīng)營罪是“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”行為。最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定:“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證……等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。由此可見，法律和司法解釋意在保護煙草制品的市場準入制度。

就本案而言，張某的行為并沒有侵害煙草專賣的市場準入制度，張某取得了煙草專賣零售許可證，即張某屬于合法的經(jīng)營主體，沒有違反煙草專賣市場準入制度。關(guān)于張某異地購買運輸香煙的行為雖然違反了相關(guān)法律規(guī)定，但并沒有造成國家稅款的流失，依照罪刑法定原則，張某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

根據(jù)煙草專賣法實施條例第59條的規(guī)定可知，取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個人違反本條例第25條第2款的規(guī)定，未在當?shù)責煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，可處以進貨總額5%以上10%以下的罰款。

二、煙草專賣法第31條規(guī)定

“無準運證或者超過準運證規(guī)定的數(shù)量托運或者自運煙草專賣品的，由煙草專賣行政主管部門處以罰款，可以按照國家規(guī)定的價格收購違法運輸?shù)臒煵輰Ｙu品;情節(jié)嚴重的，沒收違法運輸?shù)臒煵輰Ｙu品和違法所得。”

可見，異地進貨和無證運輸煙草制品的行為只是行政違法行為，應當給予行政處罰。公安機關(guān)不能將行政案件上升為刑事案件進行偵辦。將簡單的行政案件上升為刑事案件追究法律責任，違背了刑法的價值取向，對此類行為定罪不符合刑法的補充性、謙抑性原則，違背了黨和政府公正執(zhí)法、創(chuàng)建和諧社會的理念。

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