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       案情回溯：宋某是某白酒品牌的縣級代理商。2015年10月至11月間，他在回收酒款過程中，多名經(jīng)銷商因資金短缺用卷煙沖抵貨款。之后，宋某在本人及家人均未取得煙草專賣零售許可證的情況下，兩次將抵酒款的中華、南京等品牌卷煙原價銷售給朋友、鄰居，或者是給債權(quán)人抵賬，共計5萬余元。今年1月22日，當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu局在宋某車內(nèi)及家中查獲中華、南京等卷煙200余條，價值共計9萬余元。

        對于宋某原價銷售香煙抵賬行為的定性，存在兩種不同意見：第一種意見認為，宋某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。宋某在無煙草零售專賣許可證的情況下，銷售卷煙或準備銷售卷煙，客觀上擾亂了市場秩序，且涉案數(shù)額較大，達到了“情節(jié)嚴重”的程度，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任；第二種意見認為，宋某的行為不構(gòu)成犯罪。宋某沒有非法經(jīng)營的主觀故意，其為了回籠資金將別人抵酒款的卷煙原價銷售給鄰居和朋友，或者抵債，未牟取利益，其被動的銷售行為不應(yīng)認定為非法經(jīng)營罪中的“經(jīng)營”行為。

       評析：筆者同意第二種意見，認為宋某的行為不構(gòu)成犯罪。理由如下：

       首先，宋某的行為不具有經(jīng)營性質(zhì)?！敖?jīng)營”一詞在漢語詞典中泛指“籌劃并管理”或“計劃和組織”。此外經(jīng)營是為了營利，即為了賺取利潤。“牟利”“逐利”的屬性，決定了經(jīng)營行為的公開性、廣泛性、經(jīng)常性，以及銷售對象的不特定性。而本案中，宋某的行為不符合上述特征。一是宋某沒有牟利的主觀故意。宋某將他人抵款的香煙原價銷售，目的不是為了賺取差價，而是為了回籠資金，屬于民法中的私力救濟性質(zhì)；二是宋某銷售的對象為特定群體，即鄰居、朋友、債權(quán)人，并非社會上不特定的大眾。三是宋某銷售香煙的次數(shù)寥寥無幾，達不到以經(jīng)營為業(yè)的頻繁程度，屬于民事交易行為而非經(jīng)營行為。

       其次，宋某的行為缺乏期待可能性。期待可能性，是指根據(jù)行為時的具體情況，能夠期待行為人實施合法行為的可能性。如果有期待可能性，即能夠期待行為人在行為時實施合法行為，行為人違反此期待實施違法行為，即產(chǎn)生責(zé)任；如果無期待可能性，即行為人在行為時只能實施違法行為，不能期待其實施合法行為，此為責(zé)任阻卻事由，行為人對不具期待可能性的行為不負刑事責(zé)任。本案中，宋某在多名煙酒經(jīng)銷商拖欠其酒款的情況下有兩種選擇：要么一直收不回拖欠的酒款，要么同意其用香煙沖抵酒款。顯然，常人的理性之舉是選擇后者。但需要提醒的是，宋某接收抵賬香煙后，應(yīng)委托有煙草專賣許可證的商家代為銷售。

       綜上所述，宋某將抵賬卷煙原價變現(xiàn)或向債權(quán)人抵賬的行為，與經(jīng)常性經(jīng)營逐利行為有本質(zhì)區(qū)別，不宜認定為非法經(jīng)營罪中的“經(jīng)營”行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但其行為違反了煙草專賣法有關(guān)規(guī)定。根據(jù)煙草專賣法第32條規(guī)定：無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的，由工商行政管理部門責(zé)令停止經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)，沒收違法所得，并處罰款。對宋某的行為，可視情形給予相應(yīng)的行政處罰。